Közbeszerzési Hatóság

Közbeszerzési Értesítő száma:2007/28
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:A Közbeszerzési Döntőbizottság határozata KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:2007.03.07.
Iktatószám:3759/2007
CPV Kód:
Ajánlatkérő:
Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:
Letöltés: Hirdetmény letöltése PDF formátumban
		




KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3759/2007)

1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.832/10/2006.

Tárgy: a Bonciani S.p.A. jogorvoslati kérelme a MÁV Rt. Vezérigazgatóság EU Program Igazgatóság közbeszerzési eljárása ellen.

A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi

HATÁROZAT-ot:

A Döntőbizottság BB 2006 Konzorcium (1107 Budapest, Jászberényi út 90., képviseli: Bűrös és Társa Ügyvédi Iroda, dr. Gombocz Judit ügyvéd 1092 Budapest, Kinizsi út 21–25., a továbbiakban: kérelmező) által a MÁV Rt. Vezérigazgatóság EU Program Igazgatóság (1062 Budapest, Andrássy út 7375., a továbbiakban: ajánlatkérő) „BB 130000.1 Bajánsenye oh.–Boba vasútvonal villamosítása” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmét elutasítja.
A felek viselik az eljárás során felmerült költségeiket.
A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi és méltányossági eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.

INDOKOLÁS

A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, a felek érdemi nyilatkozatai és a becsatolt további okirati bizonyítékok alapján az alábbi tényállást állapította meg.
Ajánlatkérő a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) V. fejezete szerint közősségi értékhatárt meghaladó, nyílt közbeszerzési eljárás indítására ajánlattételi felhívást tett közzé 2006. szeptember 9-én az Európai Unió Hivatalos Lapjában, amely a Közbeszerzési Értesítő 2006. szeptember 11-i 105. számában is megjelent tájékoztató jelleggel.
A felhívását ajánlatkérő az ajánlattételi határidőre tekintettel- módosította.
Ajánlatkérő a felhívás II.2.1) pontjában határozta meg a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét.
Az ajánlati felhívás IV.2.1) pontjában ajánlatkérő az odaítélés feltételeként a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást jelölte meg. 
Az ajánlati felhívás VI.3) További információknál a 4. alpontban ajánlatkérő előírta, hogy az eljárásban való részvételt ajánlati biztosíték nyújtásához köti, amit az ajánlattevőnek ajánlata benyújtásával egyidejűleg kell az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani eredeti, vagy közjegyző által hitelesített példányban. 
A biztosíték összege 250 000 EUR.
A biztosíték a Kbt. 59. § (2) bekezdés szerint teljesíthető. Pénzbefizetés (átutalás) esetén azt az ajánlatkérőnek a Kereskedelmi és Hitelbank Rt.-nél (H–1051 Budapest, Vigadó tér 1.) vezetett bankszámlájára kell teljesíteni: EUR: (IBAN-kód: HU25) 10201006-60017284-00000000 (SWIFT-kód OKHBHUHB), amennyiben az ajánlati biztosítékról szóló igazolás idegen nyelven készült, annak 24/1986 MT rendelet szerinti hiteles fordítását is csatolni kell.
A 16. alpontban meghatározta, hogy az eljárás során a Kbt. 83. § (1) bekezdése szerinti hiánypótlás lehetőségét teljes körben biztosítja, szükség esetén több alkalommal.
Ajánlatkérő dokumentációt is készített, melynek 32. oldalán a 13.2. Bankgaranciára és biztosítási szerződés alapján kiállított kötelezvényre vonatkozó külön rendelkezések körében előírta:
„13.2.1. Ajánlatkérő arra az esetre, ha ajánlattevő az ajánlati biztosítékot bankgarancia formájában kívánja teljesíteni a jelen dokumentáció 2. mellékleteként formanyomtatványt ad ki. A formanyomtatvány alkalmazása ajánlott.
13.2.2. Mind bankgarancia, mind pedig kötelezvény alkalmazása esetén a garantőrnek a kedvezményezett első írásos felszólításának vételekor azonnali, feltétel nélküli és visszavonhatatlan fizetési kötelezettséget kell vállalnia a 13.1.9-es pontban meghatározott esetekre.”
A dokumentáció 51. oldalán a 2. sz. melléklet a következőket tartalmazza: „Alulírott (név, cégnév, cím) ezennel kijelentjük, hogy [ajánlattevő neve és címe] megbízásából a Magyar Államvasutak Zártkörűen Működő Részvénytársaság (1062 Budapest, Andrássy út 73–75.), mint kedvezményezett részére ………EUR azaz  ………EUR összeg fizetését teljesítjük visszavonhatatlanul, feltétel nélkül, a kedvezményezett első írásos felszólításának vételekor, még akkor is, ha a fizetést az ajánlattevő, mi magunk vagy más fél vitatja, amennyiben Önök kijelentik követelésükben, hogy:
1. Ajánlattevő visszavonta ajánlatát a dokumentációban megadott érvényességi időn belül, vagy azt, hogy
2. Ajánlattevő, akit Önök a közbeszerzési eljárás nyerteseként kihirdettek, elmulasztja, illetve megtagadja a szerződésnek a dokumentáció szerinti aláírását.
A garancia életbe lép és hatályossá válik (ajánlat beadásának dátuma). Érvényben marad ezen határidőt követő .... napon belül és azzal bezárólag.
Ezen garanciával kapcsolatban minden igényt a fenti határidők előtt el kell juttatni a garantőrhöz. Úgy tudjuk, hogy Önök a garanciát legkésőbb a szerződéskötést követő 10, azaz tíz nappal fel fogják szabadítani, és erről a tényről minket értesíteni fognak, beleértve minden hosszabbítás iránti kérelmet is.”
Az ajánlatkérő 2006. szeptember 28-án helyszíni konzultációt tartott.
Az ajánlattételi dokumentációt megvásárló 7 cég által feltett kérdések között a Siemens Zrt. 2006. október 5-én terjesztett elő kérdéseket. A 3. kérdésében közölte, hogy a dokumentációban található Biztosítékok mintaszövegét bankunk áttanulmányozta, és javasolja egy kitétel beszúrását. A javasolt szövegeket mellékeljük, melyekben a kitételt kiemeltük. Kérjük nyilatkozzanak a mellékelt garanciák szövegének ajánlatkérő általi elfogadásáról. 
Az iratminták közül az ajánlati biztosítékra vonatkozó 2. sz. mellékletben kiemelt szövegrészként kérte beépíteni a 2. pont második bekezdés végére „de legkésőbb …………-ig, amely után garanciánk automatikusan érvényét veszti” kitételt.
Ajánlatkérő 2006 október 20-án kiegészítő tájékoztatást adott, melynek 3. pontjában közölte, hogy amennyiben az ajánlati felhívás VI.3.4. valamint az ajánlatkérési dokumentáció 13. pontjában foglaltaknak megfelel (az abban meghatározott tartalommal rendelkezik) az ajánlatkérési dokumentációban foglalt mintától eltérő ajánlati biztosítékuk (garancia) – tekintettel arra, hogy az ajánlatkérési dokumentáció szerinti mintát ajánlatkérő kifejezetten ajánlottként jelölte meg –, úgy az elfogadható.
A halasztott – 2006. október 26-i – ajánlattételi határidőre kérelmezőn kívül a MO-FE Vasút Konzorcium, (vezetője: MOTA-ENGIL Engenharia e Construcao S.A. Portugália) a GA BBRAIL Konzorcium, (vezetője: GA–Magyarország Kft.) BONCIANI S.p.A., és a Fabricom CZ. a.s. nyújtott be ajánlatot.
A kérelmező ajánlata 19–20. oldalán ajánlati biztosítékként bankgaranciát csatolt, az alábbi tartalommal:
„Mi, az ING Bank Zrt. (1068 Budapest, Dózsa György út 84/B) (a továbbiakban: bank) az ajánlattevő megbízásából ezennel visszavonhatatlan és feltétel nélküli kötelezettséget vállalunk Önökkel szemben arra, hogy fizetést teljesítünk az Önök javára 3 banki munkanapon belül EUR 250 000,00 azaz kettőszázötvenezer euró összeg erejéig, az alapjogviszony vizsgálata nélkül, és tekintet nélkül az ajánlattevő, a mi magunk, vagy bármely harmadik személy ellenvetéseire, az Önök bankunkhoz intézett, első írásbeli felszólítására, amelyben közlik, hogy 
1. az ajánlattevő visszavonta ajánlatát a dokumentációban megadott érvényességi időn belül, vagy
2. az ajánlattevő, akit Önök a közbeszerzési eljárás nyerteseként kihirdettek, elmulasztotta, illetve megtagadta a szerződésnek a dokumentáció szerinti aláírását.
Igénybejelentésüket jelen garancialevélre vonatkozóan átutalással teljesítjük az Önök által bankunknak írásban megküldött felszólításnak megfelelően.”
A többi ajánlattevő szintén bankgarancia formájában nyújtott ajánlati biztosítékot, melynek tartalma szó szerint megegyezett az ajánlatkérő 2. számú mellékletével, így a MO-FE Vasút Konzorcium ajánlata 35. oldalán csatolta a CIB Bank által adott garanciát, a GA BBRAIL Konzorcium az ajánlata 16. oldalán csatolta a HVB Bank által adott garanciát, BONCIANI S.p.A. az ajánlata 16. oldalán csatolta a Inter Európa Bank által adott garanciát, míg a Fabricom CZ.a.s külön borítékban csatolta bankgaranciáját.
Ajánlatkérő 2005. november 10-én hiánypótlási felhívást küldött az ajánlattevőknek.
Kérelmezővel kapcsolatban az ajánlatkérő az „1. számú hiánypótlás felhívása tisztázó kérdések” tárgyú levelének 13. oldal (1) bekezdésében közölte, hogy „az ajánlati biztosítékra vonatkozó bankgarancia nem tartalmazza minden, az ajánlatkérési dokumentáció 13.3.2) pontjában megjelölt tartalmi elemet, kérjük hiánypótlás keretében pótolja azt”.
Kérte, hogy a hiánypótlásokat és a megadott tájékoztatásokat az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelmények megfelelően nyújtsák be.
A meghatározott 2006. november 23-i hiánypótlási határidőre kérelmező nem a hiánypótlásban kért módosított bankgaranciát nyújtotta be, hanem a bank egy kiegészítő magyarázatát, amely az ajánlatban szereplő bankgarancia kitételeit értelmezte az alábbiak szerint:
„Az OVIT Zrt. kérésére, az Önök javára kibocsátott fenti számú és összegű bankgaranciánk (2) bekezdésében szereplő következő mondatrészhez az alábbi magyarázatot szeretnénk fűzni tájékoztatásul.
Az „ezennel visszavonhatatlan és feltétel nélküli kötelezettséget vállalunk Önökkel szemben arra, hogy fizetést teljesítünk az Önök javára 3 banki munkanapon belül „jelentése ténylegesen magába foglalja azonnali fizetési kötelezettség felvállalását is.
Tekintettel arra, hogy az „azonnali felvállalás” különbözőképpen értelmezhető, az általános bankgyakorlat szerint helyette, a felvállalást követő tényleges kifizetés mindenki számára azonos jelentésű konkrét munkanapokban történő meghatározása jellemző a fizetési kötelezettségvállalásoknál”.
A hiánypótlásokat jogi szakértő vizsgálta és a 2006. december 11-én kiadott szakvéleménye szerint kérelmező hiánypótlás keretében benyújtott banki nyilatkozata nem felel meg az azonnali teljesítésre vonatkozó kritériumnak, mert az azonnali illetve a három banki napon belüli teljesítés jól elhatárolhatóan különbözik egymástól és e körben nincs jelentősége a hivatkozott nemzetközi banki gyakorlatnak. Hivatkozott arra a jogi szakértő, hogy a többi ajánlatban becsatolt ajánlati biztosítékokban a hitelintézetek az azonnali teljesítésre tettek kötelezettségvállalást.
Ajánlatkérő bírálóbizottsága a kérelmező hiánypótlását a 2006. november 28-i ülésén nem fogadta el, mert a banki nyilatkozat – mellyel az azonnaliság követelményének teljesítését kívánta alátámasztani – sem teljesíti az ajánlatkérési dokumentáció 13.2.2) pontjában előírt alkalmassági követelményét.
A 2006. december 8-i értékeléskor a bírálóbizottság a kérelmező ajánlatát a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján érvénytelennek nyilvánította, mert az a hiánypótlásokkal sem tesz maradéktalanul eleget az ajánlatkérői feltételeknek.
Az eljárás eredményhirdetésére 2006. december 14-én került sor, melyen ajánlatkérő eljárását az összegezés b) pontjában közölte, hogy „az eljárás a Kbt. 92. § b) pontja alapján eredménytelen, mivel egyik ajánlattevő sem nyújtott be érvényes ajánlatot.”
A kérelmező ajánlatát a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján nyilvánították érvénytelenné, mert az ajánlati biztosíték (bankgarancia) az ajánlatkérési dokumentáció 13.2.2) pontjában megjelölt azonnaliság követelményének a hiánypótlás keretében benyújtott banki nyilatkozat ellenére sem tesz eleget. Az eredményhirdetésen a kérelmező is részt vett.
Kérelmező kérelmét 2006 december 18-án-nyújtotta be, melyben kérte, hogy a Döntőbizottság állapítson meg jogsértést és ajánlatkérő eljárást lezáró döntését semmisítse meg, valamint kérte költségekben marasztalni ajánlatkérőt.
A költségek tekintetében kérte a jogi képviselő megbízási díjának a megtérítését is, melyre vonatkozóan becsatolta a megbízási szerződést.
Álláspontja szerint ajánlatkérő jogsértően nyilvánította ajánlatát érvénytelenné mert az mindenben megfelelt a felhívás és a dokumentáció rendelkezéseinek.
E körben hivatkozott arra, hogy sem az ajánlati felhívás sem a dokumentáció nem tartalmazza az „azonnaliság” fogalmának meghatározását.
A formanyomtatvány alkalmazását ajánlatkérő a dokumentáció 13.2.1) pontja szerint nem tette kötelezővé az ajánlattevők részére, annak alkalmazása csak „ajánlott” volt.
Az ajánlott formanyomtatvány szövege sem tartalmazza az „azonnali” teljesítést, hanem az „a kedvezményezett első írásos felszólításának vételekor” formulát használja. Ezen feltételeknek a hiánypótlás során csatolt kiegészítés megfelelt.
Álláspontja szerint, a „3. banki munkanapon belül” formula nyelvtanilag sem értelmezhető akként, hogy kizárná az azonnali fizetést a bank részéről és a hiánypótlás tartalma ténylegesen is eleget tegyen az ajánlati dokumentáció 13.2.2) pontjának, mivel maga a bankgaranciát kiadó pénzintézet rögzítette, hogy az általa korábban kiadott bankgarancia szövege tartalmazza az azonnaliságot.
A jogorvoslati eljárás tárgyalásán becsatolta az ING Bank nyilatkozatát, melyben a bank kifejtette, hogy az egységes vonatkozó banki működési szokványokkal összhangban a szükséges ügyintézési időtartamot magában foglaló lehető leggyorsabb kifizetésnek felel meg a három banki munkanapon belül történő teljesítés. Részletezte, hogy a bankgarancia kézhezvétele után – az erre vonatkozó belső szabályzatának megfelelően miként történik meg a teljesítés. Előadta, hogy először megvizsgálásra kerül a benyújtott jogosulti nyilatkozat tartalmi és formai megfelelősége, az esetleges formai kifogások esetén sor kerül a jogosulttal történő egyeztetésre, majd a vizsgálat eredményének ismeretében a bank arra feljogosított munkatársai meghozzák a kifizetés engedélyezéséhez szükséges döntést, melynek technikai végrehajtására ezt követően kerülhet sor. Az „azonnali” fizetés tehát akként értelmezendő a gyakorlatban, hogy a belső ügyintézés rendje szerint az írásos felszólítást az arra illetékes munkatársak felülvizsgálják, ellenőrzik, tartalmi, alaki megfelelősége esetén a kifizetést az arra jogosult munkatársak az előírt rendben engedélyezik, végül a kifizetést teljesítik. Kiemelten hivatkozott arra, hogy ettől eltérő tartalmú teljesítés a banki gyakorlat alapján nem értelmezhető, mert az a fizetés teljesítésének az írásos felszólítás banki kézhezvételével való egyidejűségét jelentené.
Ezen túlmenően kérelmező becsatolta az International Standby Practices98 (nemzetközi készenléti gyakorlat a készenléti akkreditív belföldi és nemzetközi használatának megkönnyítésére) 5. 01 szabályának (időben történő értesítés az elfogadás megtagadásáról) szóló banki szokványt, mely szerint: 
– a dokumentumok bemutatását követően ésszerű időn belül értesítést kell adni az elfogadás megtagadásáról,
– a három napon belül adott értesítés ésszerűnek minősül, a hét munkanapon túli értesítés ésszerűtlennek minősül.
Kérelmező a fenti dokumentumokkal kívánta alátámasztani azt az álláspontját, hogy a banki gyakorlatban az „azonnaliság” kizárólag úgy értelmezhető, hogy minimum 3 banki munkanapon belül történik meg a teljesítés, az ettől eltérő rövidebb időtartam kizárt, mert a bankokra vonatkozó szabályozás azt nem teszi lehetővé.
Tekintettel arra, hogy ajánlatkérő összegezésben megfogalmazott indokolása szerint a bankgaranciája azért nem volt megfelelő, mert az nem felelt meg a dokumentáció 13.2.2. rendelkezéseinek, így a jelen jogorvoslati eljárásban kizárólag azt kell vizsgálni, hogy ezen rendelkezésnek megfelelt-e az általa csatolt bankgarancia. A 13.2.2. pont rendelkezésének utolsó fordulata egyrészt arról rendelkezik, hogy feltétel nélkül és visszavonhatatlan fizetési kötelezettséget kell vállalni, mely ellentétes a bankgarancia fogalmával, mert a bankgarancia szerint fizetést kell teljesíteni, és nem kötelezettséget kell vállalnia a garantőrnek.
E körben kérelmező elismerte, hogy a felhívás és a dokumentáció rendelkezéseit a jogvesztő határidőn belül nem támadta meg és e körben tisztázó kérdést sem tett fel.
Összegezett álláspontja szerint a fentiek alapján ajánlatkérő a bankgaranciát kizárólag a tartalmi megfelelés alapján vizsgálhatta, mert alaki előírás e körben nem volt és kifejezett nyilatkozatot tett arra nézve, hogy a 2. sz. minta csak ajánlott forma. A bankgaranciája mindenben megfelelt az ajánlatkérő által a dokumentáció 13.2.2. pontjában megfogalmazott tartalmi követelményeknek, ezért ajánlatkérő jogsértően járt el, amikor azt a tartalma alapján nem fogadta el.
Ajánlatkérő észrevételében kérte a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását.
Álláspontja szerint jogszerűen nyilvánította érvénytelenné a kérelmező ajánlatát, mert a kérelmező által bankgarancia formájában csatolt ajánlati biztosíték az ajánlati dokumentáció előírásával szemben 3 banki munkanapon belüli fizetési kötelezettséget tartalmazott.
A hiánypótlásban kapott banki magyarázat nem orvosolta – az ajánlatkérő szerint igényelt – biztosíték jelzett hiányosságát.
Ellentmondást sem lehet találni az előírások között, mert a dokumentáció (csak) részletezi a biztosítékra vonatkozó szabályokat. Hivatkozott arra, hogy bár a 2. sz. melléklet nem tartalmazza az „azonnali” kifejezést, de a melléklet teljes szövegének értelme alapján csak arra lehet alappal következtetni, hogy a teljesítésnek azonnalinak kell lenni, mert a garantőrnek a felszólítás kézhezvételét követően nem lehet semmilyen további feltételt támasztania. 
Azonban ha fennállna ez az ellentmondás a kapott garancia a dokumentáció 13.2.2. pontja és a 2. sz. melléklet egyik rendelkezésének sem felel meg!
A jogorvoslati eljárás tárgyalásán korábbi nyilatkozatait fenntartva ajánlatkérő előadta, hogy a bíráló bizottság akként értékelte az ajánlati biztosítékokat, hogy az megfelel-e a dokumentáció 13.2.2. pontjában írt rendelkezésének, ezen belül vizsgálták, hogy teljesíti-e az „azonnaliság” feltételét is. E körben elsődlegesen formai szempontból vizsgálták meg a benyújtott biztosítékok megfelelőségét, majd ezt követően vizsgálták a tartalmi megfelelőséget. Elismerte, hogy az „azonnaliság” fogalmát sem a felhívásban sem a dokumentációban nem határozták meg, de tekintettel arra, hogy egyedül kérelmező bankgaranciájában szerepelt a 3 napon belüli teljesítésre vonatkozó kitétel, így a bírálóbizottság úgy ítélte meg, hogy az nem felel meg az ajánlatkérő előírásának.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárását a Kbt. V. fejezetének a közösségi értékhatárokat elérő értékű különös közbeszerzésekre vonatkozó rendelkezések szerint folytatta le.
A Döntőbizottságnak a kérelem keretei között abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította-e érvénytelenné kérelmező ajánlatát.
E körben azt kellett vizsgálni, hogy a kérelmező bankgarancia formájában adott ajánlati biztosítéka megfelelt-e az ajánlatkérő által a felhívásban és a dokumentációban támasztott tartalmi és formai követelményeknek.
A Döntőbizottság az alábbi indokok alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem megalapozatlan.
A Kbt. V. fejezet 13. cím 188. § értelmében a nyílt eljárásra a IV. fejezet 3. címének szabályait (48–99. §) – a 13. cím rendelkezései szerint kell megfelelően alkalmazni.
A Kbt. 59. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő az eljárásban való részvételt ajánlati biztosíték (a továbbiakban: biztosíték) adásához kötheti, amit az ajánlattevőnek ajánlata benyújtásával egyidejűleg vagy az ajánlatkérő által az ajánlati felhívásban meghatározott időpontig, az ott megjelölt mértékben kell az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátania. Az ajánlattevőnek igazolnia kell, hogy a biztosítékot az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátotta.
A Kbt. 70. § (1) bekezdés első fordulata szerint az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie és benyújtania.
A Kbt. 81. § (3) bekezdése úgy rendelkezik, hogy az ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely ajánlatok érvénytelenek, illetőleg van-e olyan ajánlattevő, akit az eljárásból ki kell zárni.
A Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlat érvénytelen, ha az ajánlattevő a biztosítékot nem vagy nem az előírtaknak megfelelően bocsátotta rendelkezésre.
A Döntőbizottság vizsgálta, hogy az ajánlatkérő a kérelmező vonatkozásában jogszerűen állapította-e meg az érvénytelenségi okot.
A Döntőbizottság e körben egyenként értékelte a kérelmező által becsatolt okirati bizonyítékokat, az ajánlatkérői döntés meghozatalával kapcsolatos okiratokat, az összegezésben megállapított döntést, valamint ajánlatkérő tárgyaláson tett azon nyilatkozatát, hogy a döntést a kérelmező bankgaranciájának formai hiányosságaira alapították.
A Döntőbizottság megállapította, hogy kérelmező az ajánlatát érvénytelenítő ajánlatkérői döntés jogszerűségét támadta kérelmében, melyet arra alapított, hogy álláspontja szerint az érvénytelenség oka nem helytálló, mert az ajánlati biztosítékként csatolt bankgaranciája mindenben megfelelt az ajánlatkérő elvárásainak.
A Döntőbizottságnak tehát, a kérelmező ajánlata érvénytelenségét megállapító ajánlatkérői döntést, és az annak alapjául megjelölt okok jogszerűségét kellett vizsgálnia.
Ajánlatkérő az összegezésben megjelenített döntésében kérelmező ajánlatának érvénytelenségét a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján állapította meg mert „az ajánlati biztosíték (bankgarancia) az ajánlatkérési dokumentáció 13.2.2. pontjában megjelölt azonnaliság követelményének a hiánypótlás keretében benyújtott banki nyilatkozat ellenére sem tesz eleget.”
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság vizsgálta, hogy kérelmező a bankgaranciát az ajánlatkérő által előírtaknak megfelelően bocsátotta-e rendelkezésre.
Ajánlatkérő előírásokat tett az ajánlati felhívás és a dokumentációban az ajánlati biztosítékkal kapcsolatosan. Így a dokumentáció 13.2.1. pontjában meghatározta, hogy ha ajánlattevő az ajánlati biztosítékot bankgarancia formájában kívánja teljesíteni a dokumentáció 2. mellékleteként kiadott formanyomtatványt kell figyelembe venni, azonban annak kötelező alkalmazását nem írta elő. A formanyomtatvány alkalmazását csupán ajánlottként jelölte meg.
Ajánlatkérő kiegészítő tájékoztatásában ezt annyiban erősítette meg, hogy amennyiben a biztosíték megfelel a felhívás VI.3.4) pontjának illetve a dokumentáció 13. pontjában foglalt rendelkezéseknek, akkor azt elfogadja. 
A biztosíték tartalmára vonatkozó lényegi előírást az ajánlati felhívás 13.2.2. pontjában határozta meg az ajánlatkérő. E rendelkezésében ajánlatkérő előírta, hogy a garantőrnek a kedvezményezett első írásos felszólításának vételekor azonnali, feltétel nélküli és visszavonhatatlan fizetési kötelezettséget kell vállalnia.
A Döntőbizottság utal arra, hogy a Kbt. 83. §-ban szabályozott hiánypótlás és a Kbt. 85. § szerinti felvilágosítás kérés két külön jogintézmény.
A hiánypótlás keretében ugyanis az ajánlattevőnek lehetőség van az alkalmassággal kapcsolatos igazolások, nyilatkozatok egyéb iratok csatolására egyéb hiányosságok pótlására, míg a felvilágosítás kérésénél a már becsatolt iratok igazolások nyilatkozatok tartalmára adhat magyarázatot az ajánlattevő. 
A Döntőbizottság – a kérelmező által sem vitatottan – megállapította, hogy kérelmező lényegében nem a hiánypótlási felhívásnak tett eleget, hanem az eredeti bankgarancia tartalmát értelmező magyarázatot csatolt.
Ajánlatkérő ugyan nem fűzött jogkövetkezményt a nyilvánvaló tévedéshez, de ugyanakkor utalt arra, így a Döntőbizottság is releváns iratként értékelte a banki magyarázatot.
A Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a kérelmező ajánlatában csatolt ajánlati biztosíték megfelel-e ezen előírásoknak, azaz tartalmából megállapítható-e az együttes feltételként meghatározott azonnali, feltétel nélküli, és visszavonhatatlan fizetési kötelezettség vállalása.
E vizsgálat körében értékelte a hiánypótlási felhívásra kérelmező által becsatolt banki magyarázatot is.
A Döntőbizottság e körben megállapította, hogy az ajánlati biztosíték nem felel meg a dokumentáció fenti előírásainak. A kiállító bank ugyanis nem azonnali, hanem csak 3 banki munkanapon belüli teljesítésre vállalt fizetési kötelezettséget.
A Döntőbizottság – a felek által sem vitatottan – megállapította, hogy az azonnaliság fogalmát ajánlatkérő sem a felhívásban, sem a dokumentációban nem határozta meg.
Szintén tényként volt megállapítható, hogy a felhívást, illetve a dokumentáció rendelkezéseit a jogvesztő határidőben az arra jogosultak nem támadták meg, valamint e vonatkozásban kiegészítő tájékoztatást sem kértek.
A Kbt. szabályrendszere alapján tehát az ajánlatkérőt is kötik a saját előírásai, azaz a bankgarancia megfelelősének vizsgálatát csak az előírt rendelkezései szerint végezheti el.
Ezen túlmenően a Kbt. kógenciájából adódóan sincs arra lehetőség, hogy az ajánlattevő – utóbb, az ajánlat benyújtását követően – figyelembe vegyen egy olyan magyarázatot, amely ellentmond saját előírásainak, még abban az esetben sem, ha a magyarázatot adót egyébként kötik ezen előírások a saját eljárása során.
A Döntőbizottság elfogadta ajánlatkérő azon álláspontját, hogy az előírásoktól eltérő tartalmú bankgarancia nem megfelelő. Figyelemmel arra, hogy az azonnaliság fogalmát tételes pozitív rendelkezésben nem határozta meg ajánlatkérő, így a megfelelőség vonatkozásában a döntését csak arra alapíthatta, hogy a kérelmező bankgaranciája tartalmaz-e ettől eltérő határidőt. A 3 banki munkanapon belüli vállalás pedig nem vitathatóan eltér az előírt azonnali határidőtől, így helyesen állapította meg ajánlatkérő, hogy a kérelmező bankgaranciája nem felel meg az előírásának.
A Döntőbizottság nem fogadta el kérelmező azon álláspontját, hogy a banki gyakorlatban a 3 banki munkanapon belül jelentése megfelel az azonnali fizetési kötelezettség felvállalásának, tehát a csatolt bankgaranciája megfelel az azonnali feltételnek.
Nem vitatható, hogy a gyakorlat szerint elválhat egymástól a teljesítés megkezdésének időpontja és a fizetés tényleges megtörténtének időpontja.
A Döntőbizottság álláspontja szerint nem annak van jelentősége, hogy a banki gyakorlat szerint mit kell azonnali teljesítésnek tekinteni, hanem annak, hogy a bankgarancia megfelel-e az ajánlatkérő előírásának.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az okiratok nem a kérelmezői álláspontot támasztják alá, hanem azt az ajánlatkérői álláspontot erősítik miszerint a garantőr bank a vállalt fizetési kötelezettségének teljesítését előzetes ellenőrzési eljárás lefolytatása után, tehát nem azonnal kezdi meg. 
A fent részletezett banki nyilatkozat szerint ugyanis a jogosult felhívása után nem kezdik meg azonnal minden vizsgálat nélkül a teljesítését, hanem az erre vonatkozó belső szabályzatának megfelelően először megvizsgálásra kerül a benyújtott jogorvoslati nyilatkozat tartalmi és formai megfelelősége. 
Az esetleges formai kifogások esetén sor kerül a jogosulttal történő egyeztetésre, majd a vizsgálat eredményének ismeretében a bank arra feljogosított munkatársai meghozzák a kifizetés engedélyezéséről történő döntést, melynek technikai végrehajtására ezt követően kerülhet sor.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező által a jogorvoslati eljárás során csatolt bank nyilatkozatából azonban alappal arra lehetett következtetést levonni, hogy a teljesítés megkezdése nem azonnali, mert a teljesítés megkezdésében való döntés meghozatalát külön eljárás lefolytatásához köti a garantőr.
Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság a-jogorvoslati kérelmet elutasította és megállapította, hogy ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította érvénytelenné a Kbt. 88. § (1) bekezdésének b) pontja alapján kérelmező ajánlatát.
A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdése a) pontja alapján utasította el a kérelmet.
A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés f) pontja és a 341. § (6) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. 

Budapest, 2007. január 26.

	  Dr. Varga László s. k.,	    Dr. Tukacs László s. k.,
	  közbeszerzési biztos	     közbeszerzési biztos

Dr. Puskás Sándor s. k.,
közbeszerzési biztos